1.3. Критерии доминирующего положения. Коллективное доминирование

Доминирующее положение не синоним монополии. О доминирующем положении речь может идти в том случае, если хозяйствующий субъект занимает значительную долю рынка, однако помимо него на рынке имеются и другие хозяйствующие субъекты. При ситуации монополии всегда существует субъект, который занимает доминирующее положение, но наличие субъекта, занимающего доминирующее положение, еще не свидетельствует о наличии монополии на рынке.

Определение доминирующего положения, данное в российском Законе о защите конкуренции, во многом схоже с определением, принятым в Европейском сообществе, согласно которому "доминирующее положение... относится к экономической мощи, позволяющей предприятию предотвратить нормальную конкуренцию на соответствующем рынке и иметь возможность вести себя в определенной степени независимо от конкурентов, клиентов и в конечном счете от потребителей" <1>.

<1> Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 177.

Как в законодательстве ЕС, так и в российском конкурентном законодательстве само по себе доминирующее положение предпринимателя допускается и не является правонарушением. Однако законодатель оставляет за собой право контроля за деятельностью доминирующих субъектов, прежде всего путем ведения реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке более 35% или в иных случаях признания субъекта доминирующим <1>.

<1> Постановление Правительства РФ от 19 декабря 2007 г. N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами

установлены  случаи признания доминирующим  положения хозяйствующих субъектов" // СЗ РФ. 24.12.2007. N 52. Ст. 6480.

Согласно Закону о защите конкуренции доминирующим положением

признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Определение доминирующего положения изменилось по сравнению с тем, которое было дано в ранее действовавшем Законе о конкуренции 1991 г. Исчезло указание на "исключительность" положения хозяйствующего субъекта. Кроме того, в числе признаков, при наличии которых речь может идти о доминирующем положении, появился новый - возможность "устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов".

Критерии, по которым организация (группа лиц) может быть отнесена к доминирующей, можно разделить на качественные и количественные. Что касается количественного критерия, то это доля субъекта (группы лиц) на рынке товара. Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <1>, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

<1> Далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 30.

При возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений п. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе назначить экспертизу.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в Реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Количественные критерии доминанта (за исключением финансовой организации) следующие:

1) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической   концентрацией   не   будет   установлено,   что,   несмотря   на

превышение   указанной   величины,    положение   хозяйствующего    субъекта (группы лиц) на товарном рынке не является доминирующим;

2)    доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта
(группы лиц), доля которого на рынке определенного товара составляет менее
чем 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта
(группы лиц) установлено антимонопольным органом исходя из иных
(качественных) критериев;

3)  не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего
субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке
определенного товара не превышает 35%, за исключением случаев,
установленных федеральными законами.

Примеры, когда федеральными законами вводятся более низкие количественные критерии для определения доминирующего положения, в законодательстве имеются. Так, согласно ст. 25 ФЗ "Об электроэнергетике" <1> "доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 процентов, за исключением случаев, если при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Российской Федерации или при осуществлении контроля за экономической концентрацией установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего

субъекта (группы лиц) не является доминирующим.

---------------------------------------------------------------

<1> ФЗ от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" // СЗ РФ. 31.03.2003. N 13. Ст. 1177.

Доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), доля выработки электрической энергии или доля установленной мощности генерирующего оборудования которого в границах зоны свободного перетока не превышает 20 процентов, если доминирующее положение установлено антимонопольным органом исходя из частоты возникновения исключительного положения хозяйствующего субъекта (группы лиц), устойчивости и продолжительности такого исключительного положения, наличия доминирующего положения на рынках топлива или исходя из иных условий, определенных в установленном Правительством Российской Федерации порядке и связанных с обращением электрической энергии и мощности в данной зоне свободного перетока".

Для определения того, является ли хозяйствующий субъект доминирующим, если он занимает долю на рынке определенного товара менее 50%, необходимо помимо количественных анализировать и качественные критерии.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50%, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из ряда качественных критериев, а именно:

- неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;

-   относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

-   возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов;

- либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.
Помимо этого по результатам проведенного антимонопольным органом

анализа состояния конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 35% и превышает доли других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие условия (качественные критерии):

1)  хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке
определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие
условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

2)   доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов
затруднен, в том числе вследствие наличия экономических, технологических,
административных или иных ограничений;

3)         реализуемый или приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях);

4)         изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

В Законе о защите конкуренции отдельно сказано и о доминирующем положении субъекта естественной монополии: "Доминирующим является положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии". Данное положение Закона вызывает определенные вопросы. В соответствии с Законом о естественных монополиях естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами. Что касается определения субъекта естественной монополии, то "субъект естественной монополии хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии".

Таким образом, уже исходя из определения естественной монополии, данного в Законе о естественных монополиях, ясно, что субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, работающий в условиях естественной монополии. Поэтому, говоря о доминирующем положении субъекта естественной монополии, нет никакого смысла подчеркивать, что он находится в условиях естественной монополии. Он действует в условиях естественной монополии исходя из самого определения субъекта естественной монополии.