Коллективное доминирование является весьма сомнительной юридической конструкцией.
Если проанализировать в целом зарубежный опыт применения положений о коллективном доминировании, то можно выделить две позиции.
Первая - само наличие условий, подтверждающих коллективное доминирование, является фактом нарушения.
Вторая - само наличие условий, подтверждающих коллективное доминирование, еще не есть нарушение, и необходимо доказать действия продавцов, приводящие к ограничительной практике. В 1990-х гг. ярким примером подобного подхода стал запрет авиакомпаниям использовать единую систему расчета тарифов и предварительного бронирования авиабилетов для облегчения координации цен <1>.
<1> См.: Авдашева СБ. Указ. соч. С. 284.
Согласно российскому Закону о защите конкуренции нарушения будут иметь место, если независимые друг от друга организации, которые удовлетворяют критериям коллективного доминирования, нарушат правила конкуренции.
Как указывается в разъяснении Федеральной антимонопольной службы РФ (ФАС РФ), "для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим должна выполняться совокупность условий, установленных в пунктах 1 - 3 части 3 статьи 5 Закона. При выполнении указанных условий положение каждого хозяйствующего субъекта признается доминирующим, и дело может быть возбуждено как в отношении одного из этих хозяйствующих субъектов, независимо от действий остальных, так и в отношении каждого, если их действия содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (выделено мной. - А.В.)".
Однако нельзя не принимать во внимание, что нарушить антимонопольное законодательство такие субъекты (субъекты, подпадающие под определение коллективного доминирования) фактически могут путем осуществления согласованных действий. Но в этом случае злоупотребление доминирующим положением коллективными доминантами фактически будет пересекаться с таким нарушением, как соглашения (согласованные действия), нарушающие правила конкуренции, и нет смысла говорить о коллективном доминировании.
Если же согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, не было, то появление такого института, как коллективное доминирование, приведет исключительно к тому, что на отдельных рынках антимонопольная служба получит более льготные условия для доказывания злоупотребления доминирующим положением, чем на других. Связано это с тем, что количественные критерии, которым должен отвечать один хозяйствующий субъект для признания его доминирующим, значительно выше применительно к простому доминированию, чем применительно к коллективному доминированию.
С тем, что коллективное доминирование напрямую связано именно с соглашениями (согласованными действиями), ограничивающими конкуренцию, а также с обычным злоупотреблением доминирующим положением, согласны многие авторы. Как пишет А.Е. Шаститко, "теоретически злоупотребление совместным доминированием как нарушение требований антимонопольного законодательства может быть представлено как в пятой, так и в шестой статьях Закона (Закон о конкуренции 1991 г. - А.В.). Аргументом в пользу записи в пятой статье является общность конструкции "злоупотребление". В то же время по экономическому содержанию преследуемые по закону нарушения условий конкуренции возникают в результате коллективных действий, которые могут квалифицироваться как соглашения или согласованные действия" <1>.
<1> Шаститко А.Е. Государственная политика в отношении соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. М.: ТЕИС, 2004. С.
37.
Представляется, что причина введения коллективного доминирования заключается прежде всего в том, что антимонопольный орган так и не научился доказывать такое нарушение, как согласованные действия хозяйствующих субъектов, и пытается получить новые рычаги влияния, что вряд ли правильно. Как отмечает СБ. Авдашева, "даже большинство специалистов, заинтересованных в развитии конкуренции, видят в норме о коллективном доминировании лишь способ противодействовать росту цен, не требующий больших затрат в правоприменении" <1>.
<1> Авдашева СБ. Указ. соч. С. 287.