Глава 5. СТИМУЛИРУЮЩИЕ МЕРЫ, НАПРАВЛЕННЫЕ НА СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ КАЧЕСТВЕННЫХ ПРИЕМОВ КОНКУРЕНТНОЙ БОРЬБЫ 5.1. Использование конкурсных способов заключения договоров

Одним из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно, являются торги.

Применительно к размещению заказов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд имеет место двоякое влияние на становление конкурентных отношений: здесь происходит конкурсный, а значит, конкурентный отбор заявок; и использование бюджетных средств, что также оказывает влияние на конкуренцию.

Помимо норм, направленных на увеличение числа конкурентоспособных субъектов на рынке, немаловажное значение для развития конкурентных отношений имеют и нормы, регламентирующие специальные способы заключения договоров. Речь идет о возможности для различных субъектов на конкурентной основе предложить свои товары и услуги.

Так, заключение договора на торгах, когда множество поставщиков товара (работ, услуг) может предложить свой товар покупателю, является удобным способом покупки товара надлежащего качества по приемлемой цене.

Как отмечают исследователи данного способа заключения договора, "торги - это способ заключения договора, имеющий в своей основе конкуренцию между субъектами гражданско-правовых отношений на право быть стороной договора и призванный обеспечить заключение договора на оптимальных условиях для стороны, прибегшей к торгам" <1>. Как пишут М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, торги представляют собой один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это, в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции <2>.

<1> Волков К.Н. Торги как способ заключения договора: Дис. ... канд.
юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 21._______________________________

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1997.

Вместе с тем, как указывается в новой Программе развития конкуренции, действующий в настоящее время порядок проведения конкурсов и аукционов не в полной мере обеспечивает прозрачность и открытость процедур передачи прав на государственное и муниципальное имущество, а также объективность оценки представленных участниками торгов предложений, что не способствует созданию равных конкурентных условий доступа к такому имуществу и влечет необоснованные преференции по отношению к отдельным компаниям. Четкий механизм контроля за проведением таких торгов, а также ответственность должностных лиц за нарушение порядка их проведения не установлены.

В Законе о защите конкуренции определены следующие антимонопольные требования к торгам (ст. 17).

При проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его
участников;

2)    создание участнику торгов или нескольким участникам торгов
преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к
информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов;

4)   участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников
организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Заключение договора на торгах в ряде случаев является обязательным способом оформления договорных отношений, к примеру, когда речь идет о закупках для государственных нужд. Согласно Закону о защите конкуренции 2006 г. (ст.  18) органы власти, а также субъекты естественных монополий

должны   осуществлять   отбор   финансовых   организаций   путем   проведения открытого конкурса или открытого аукциона.

Представляется, что такая форма заключения договора, как закупка на торгах, должна быть использована и в других случаях применительно к деятельности естественных монополистов. Непонятно почему, согласно конкурентному законодательству, только при выборе финансовой организации естественные монополисты должны проводить закупки по конкурсу, а закупка иных товаров и услуг (нефинансовых) по конкурсу не является обязательным требованием. Надо отметить, что, несмотря на отсутствие данного положения в Законе о защите конкуренции, в отраслевом законодательстве появляются подобные нормы. К примеру, согласно ст. 4 Закона о государственном регулировании тарифов одним из принципов государственного регулирования тарифов является "выбор поставщиков энергетического оборудования и подрядных организаций по энергетическому и электросетевому строительству на конкурсной основе" <1>.

<1> ФЗ от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" // СЗ РФ. 17.04.1995. N 16. Ст. 1316.

Следует отметить, что даже в случаях, когда закупки на торгах не являются обязанностью, многие организации к такому способу прибегают. К сожалению, анализ документов, разработанных отдельными организациями для проведения закупок на торгах, свидетельствует о том, что разные организации применяют разные процедурные особенности, которые не всегда полностью соответствуют требованиям ГК РФ о проведении торгов.

Связано это и с тем, что в ГК РФ весьма поверхностно расписан порядок проведения торгов, ряд моментов не совсем ясен <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право.
Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно
публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).__________________

<1> О проблемах, возникающих при заключении договоров на торгах, см., к примеру: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 1997.

В частности, согласно п. 3 ст. 448 ГК РФ, "если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб".

Согласно п. 5 ст. 448 "организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возместить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка".

Вызывает различное толкование вопрос о том, что понимать под датой проведения торгов, особенно если торги проводятся в два, а то и в три этапа. Организаторы торгов часто используют данную неопределенность для того, чтобы не возмещать убытки при нежелании подписывать договор.

Вопросы возникают и в отношении других положений ГК РФ о проведении торгов. В частности, разные мнения существуют относительно юридической природы договора собственника вещи или обладателя имущественного права и специализированной организации, а также о протоколе, который заключается по итогам торгов.

Указанные и иные недостатки в регулировании вопроса о проведении торгов ГК РФ соответственно приводят к недостаткам в разработке отдельными организациями документов о проведении торгов. В дополнение к указанным проблемам новые вопросы появляются в самих правилах проведения торгов. Надо отметить, что неточности имеют место даже в тех случаях, когда правила проведения торгов утверждаются приказами соответствующих министерств

<1>.

---------------------------------------------------------------

<1> См. об этом: Варламова А.Н. Правовое содействие развитию конкуренции. С. 228 - 229.

Что касается размещения заказов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных и муниципальных нужд, то в

данном случае имеет место двоякое влияние на становление конкурентных отношений. С одной стороны, происходит, как было сказано выше, конкурсный, а значит, конкурентный отбор заявок. С другой стороны, речь идет об использовании бюджетных средств, что также оказывает влияние на конкуренцию. Получение гарантированных бюджетных средств, крупных заказов всегда привлекательно для участников рынка. И обеспечение равного допуска к бюджетным средствам различных производителей является гарантией реального существования рыночных, а значит, конкурентных отношений.

В настоящее время вопросы закупок для государственных нужд регулируются ФЗ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>.

<1> СЗ РФ. 25.07.2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.

Ранее действовавшее законодательство вызывало массу нареканий. Проблемы были связаны в числе прочего со сложностью получения информации, в том числе конкурсной документации, о проведении торгов, которую получали прежде всего "свои" участники. Кроме того, в конкурсных комиссиях принимали участие аффилированные лица участников торгов, и соответственно победитель был часто известен заранее. Конкурс становился простой формальностью.

Очень большое число конкурсов было признано недействительным в связи с участием в них аффилированных лиц.

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и

муниципальных нужд" (далее - Закон о госзакупках) вступил в силу с 1 января 2006 г. В целях реализации данного Закона Постановлением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" <1> было установлено, что уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, является ФАС. Таким образом, ФАС теперь имеет достаточно широкие возможности по контролю за закупками для государственных нужд. Новый Закон позволяет проводить плановые и внеплановые проверки в случае поступления заявления о нарушении конкурсных процедур, выносить госзаказчикам предписания, а также передавать материалы в суд и прокуратуру.

<1> СЗ РФ. 27.02.2006. N 9. Ст. 1017.

Закон о госзакупках вносит серьезные изменения в процедуру госзакупок.

Прежде всего сами специалисты антимонопольных органов отмечают важность новелл, касающихся информационного обеспечения.

Согласно ст. 16 Закона о госзакупках, "Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрацией определяется официальное печатное издание для опубликования информации о размещении заказов, а также официальный сайт Российской Федерации, официальный сайт субъекта Российской Федерации, официальный сайт муниципального образования в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов".

Распоряжением Правительства РФ от 14 февраля 2006 г. N 202-р определено официальное издание Российской Федерации, в котором осуществляется опубликование информации о размещении заказов - бюллетень "Конкурсные торги". Распоряжением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. N 229-р определен официальный сайт Российской Федерации, на котором заказчики размещают извещения.

Обязательность опубликования информации на официальном сайте делает доступ к информации равным для всех возможных участников торгов. Следует отметить, что данное положение очень важно для потенциальных участников торгов. Несмотря на это, в практике применения Закона о госзакупках имеется значительное число случаев, когда имеют место нарушения порядка опубликования информации.

Другой немаловажной новеллой является отмена так называемого квалификационного отбора, посредством которого происходило отсечение "чужих" компаний. Согласно п. 1 ст. 5 ранее действовавшего ФЗ от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" <1> (далее -Закон о конкурсах 1999 г.) "организатор конкурса вправе устанавливать дополнительные требования к участникам конкурса при проведении каждого конкурса". Организатор конкурса мог проводить предварительный квалификационный    отбор,    на    котором    выявлял    поставщиков,    которые

соответствуют требованиям конкурса, установленным самим организатором конкурса. Данные требования часто устанавливались таким образом, чтобы им удовлетворяли "свои" компании.

<1> СЗ РФ. 10.05.1999. N 19. Ст. 2302.

По Закону о госзакупках перечень требований к участникам процедур размещения заказов установлен в Законе и является закрытым.

Согласно ст. 11 Закона о госзакупках 2005 г. при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются следующие обязательные требования к участникам размещения заказа:

1)      соответствие участников размещения заказа требованиям,
устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к
лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг,
являющихся предметом торгов;

2)  непроведение ликвидации участника размещения заказа - юридического
лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника
размещения заказа - юридического лица, индивидуального предпринимателя
банкротом и об открытии конкурсного производства;

3)                 неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе;

4)                 отсутствие у участника размещения заказа задолженности по начисленным налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты любого уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Участник размещения заказа считается соответствующим установленному требованию в случае, если он обжалует наличие указанной задолженности в соответствии с законодательством Российской Федерации и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе не принято.

При размещении заказа путем проведения торгов заказчик, уполномоченный орган вправе установить также следующие требования к участникам размещения заказа:

1)  обладание участниками размещения заказа исключительными правами
на объекты интеллектуальной собственности, если в связи с исполнением
государственного или муниципального контракта заказчик приобретает права
на объекты интеллектуальной собственности;

2)   отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков сведений об
участниках размещения заказа.

Иными положительными новеллами Закона о госзакупках можно признать следующие:

- введение реестра недобросовестных поставщиков (ст. 19);

-   закрытый перечень случаев размещения заказа у единственного
поставщика (ст. 55);

-  специальные полномочия антимонопольного органа по контролю за
размещением заказов;

- обязательность проведения аудиозаписи.

Несмотря на указанные и иные положительные моменты при применении Закона о госзакупках, по-прежнему возникает много споров.

Согласно Программе развития конкуренции необходимо создание единого общероссийского сайта в сети Интернет, на котором должна размещаться информация о государственных и муниципальных закупках. Помимо этого размещение государственного и муниципального заказа должно преимущественно осуществляться путем проведения открытых аукционов в электронной форме, что позволит снизить издержки "бумажных" процедур, а также вероятность сговора участников за счет обеспечения анонимности участия в электронных аукционах. Кроме того, электронная форма проведения аукционов позволяет обеспечить максимальный доступ предпринимателей к торгам.

Статьей 17.1 ФЗ "О защите конкуренции" в ред. ФЗ от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ определены особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

В соответствии с данной статьей заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров. Исключения из данного правила установлены в Законе о конкуренции.

Порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения указанных договоров и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

С 1 января 2011 г. информация о проведении конкурсов или аукционов на право заключения указанных договоров будет размещаться на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством РФ.