Глава 7. ИНЫЕ ОГРАНИЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ КОНКУРЕНТНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА 7.1. Ограничительные акты, действия и соглашения органов власти

Рассмотрение отдельных действий (актов, соглашений) органов власти как нарушений правил конкуренции является одной из специфических черт российского конкурентного права.

В работе антимонопольных органов на протяжении всего периода существования законодательства о конкуренции в России большой процент от общего числа поступивших заявлений приходится на заявления, касающиеся нарушений органов власти <1>, которые ограничивают или могут ограничить конкуренцию. При этом следует отметить, что в конкурентном законодательстве развитых стран, имеющих многолетнюю историю конкурентного законодательства, действия органов власти не регулируются

данным законодательством.

---------------------------------------------------------------

<1> Под органами власти понимаются органы и организации, перечисленные в ст. ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции.

В первоначальной редакции Закона о конкуренции 1991 г. нарушения органов власти были отнесены к монополистической деятельности. Законом от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ нарушения органов власти были исключены из понятия монополистической деятельности.

В Законе о защите конкуренции 2006 г. регулирование вопроса, касающегося ограничивающих конкуренцию актов (действий, соглашений) органов власти, вынесено в отдельную главу. Имеются некоторые новеллы в регулировании данных отношений.

В качестве положительного момента следует отметить то, что Закон о защите конкуренции широко определил круг лиц, акты (действия) которых могут подлежать запрету, если ограничивают конкуренцию. В качестве таких лиц указаны федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления (на долю которых приходится большое количество нарушений), иные органы и организации, осуществляющие полномочия указанных органов. В Законе отдельно указаны Центральный банк, а также государственные внебюджетные фонды.

В статье 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов власти. Таким образом, в Законе о защите конкуренции указано, что не только

действия, но и бездействие органов власти могут запрещаться в случае ограничения конкуренции.

Как и применительно к монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, так и применительно к актам и действиям органов власти в Законе дан перечень запрещенных актов и действий (бездействия). Однако и не указанные в данном перечне акты и действия (бездействие) запрещаются, если они приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В перечне установлены запреты на:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов
в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение
ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или
производства определенных видов товаров;

2)     необоснованное препятствование осуществлению деятельности
хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не
предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к
товарам или к хозяйствующим субъектам;

3)   установление запретов или введение ограничений в отношении
свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений
прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение,
обмен товаров;

4)  дачу хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках
товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о
заключении в приоритетном порядке договоров;

5)    установление для приобретателей товаров ограничений выбора
хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6)           предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7)           предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение порядка, установленного гл. 5 Закона о защите конкуренции.

Значительное число дел, относящихся к данной группе нарушений, касается необоснованного препятствия осуществлению хозяйственной деятельности. Необоснованные препятствия могут выражаться в следующем: установление незаконных платежей, отказ в выдаче разрешений на размещение объекта, отказ в выдаче разрешительных документов, согласовании документов.

Что касается нарушений органов власти, то также значительное число дел связано с введением запретов в отношении осуществления отдельных видов деятельности, предоставлением льгот и преимуществ в предпринимательской деятельности. Возросло количество заявлений по поводу указаний о приоритетном заключении договоров. Имеются споры, связанные с установлением запретов на продажу товаров из одного региона в другой.

Рассмотрим в качестве примера спор, связанный с введением ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности.

В ФАС России поступило заявление ООО НПП "ПРИМА" с жалобой на действия Министерства обороны РФ и ФГУП НПП "Полет", выразившиеся в принятии Службой начальника вооружений ВВС РФ решения от 30 ноября

2001 г. "О комплектовании БРЭО ЛА армейской и фронтовой авиации модификациями комплексов радиосвязи "У" и радиосвязной аппаратуры" (далее - решение).

ООО НПП "ПРИМА" является разработчиком и производителем средств связи для военной и гражданской авиации. Одним из основных изделий, выпускаемых ООО НПП "ПРИМА", является бортовой комплекс связи "X".

Аналогом (заменителем) "X" является бортовой комплекс связи "У", производителем и разработчиком которого является ФГУП НПП "Полет".

В своем заявлении ООО НПП "ПРИМА" сообщает, что в 2001 г. подведомственным подразделением Минобороны России было принято решение, которое устанавливает исключительное право оснащения летательных аппаратов армейской и фронтовой авиации (далее - ЛА) комплексами связи "У" производства ФГУП НПП "Полет".

По мнению ООО "НПП "ПРИМА", указанное решение ограничивает возможность установки на ЛА комплексов связи "У", производимых ООО "НПП "ПРИМА", равно как и любых иных, отличных от комплексов связи "X" производства ФГУП "НПП "Полет".

Согласно положениям данного решения на указанные ЛА допускается установка иных средств связи, но с обязательным согласованием с МО РФ, ЦНИИ при МО РФ и ФГУП НПП "Полет".

Согласно ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Хозяйствующий субъект, предлагающий к внедрению иное техническое решение, отличное от базового (рекомендуемого), не должен напрямую осуществлять согласование возможности его применения с конкурирующей организацией.

Условия равного доступа конкурентов на рынок могут быть обеспечены путем закрепления процедуры согласования иных технических решений, отличных от базовых (рекомендуемых), за государственным органом -Министерством обороны РФ, который может обратиться с соответствующим запросом к подведомственной организации, головному разработчику системы (изделия), в котором предлагается использование данного решения. При этом лицом, предлагающим иное техническое решение, может быть как его разработчик (производитель), так и любое физическое или юридическое лицо, в том числе головной разработчик (генеральный конструктор) конечного изделия, при создании которого может быть применено данное техническое решение.

На основе рассмотренных материалов Комиссия ФАС России приняла решение.

Признать в действиях Министерства обороны Российской Федерации по принятию решения от 30 ноября 2001 г. "О комплектовании БРЭО ЛА армейской и фронтовой авиации модификациями комплексов радиосвязи "У" и радиосвязной аппаратуры", содержащего в п. 3 условия о необходимости согласования с конкурирующим хозяйствующим субъектом иных технических решений бортовых комплексов связи, отличных от "У", нарушение ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Министерству обороны Российской Федерации было выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Министерству обороны Российской Федерации было рекомендовано разработать и утвердить порядок применения (внедрения) технических решений, отличных от базовых (рекомендуемых), и опубликовать его в средствах массовой информации.

Пунктами 2 и 3 ст. 15 установлены запреты на:

-       наделение органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению ограничению, устранению конкуренции (п. 2);

-       совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов (п. 3).

Нарушения, связанные с наделением хозяйствующих субъектов властными полномочиями, достаточно многочисленны.

Так, ФАС России возбудила дело по признакам нарушения МЧС России ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции, выразившегося в наделении хозяйствующего субъекта - закрытого акционерного общества "Финансовый издательский дом "Деловой экспресс" (далее - ЗАО "ФИД "Деловой экспресс") функциями федерального органа исполнительной власти.

МЧС России Приказом от 9 января 2008 г. N 1 "Об утверждении Положения об информировании населения о состоянии безопасности опасных объектов и условиях проживания на территориях вблизи опасных объектов" (далее - Приказ) утвердил и ввел в действие Положение об информировании населения о состоянии безопасности опасных объектов и условиях проживания на территориях вблизи опасных объектов (далее - Положение).

Как следует из материалов обращений территориальных органов ФАС России, Приказ и Положение были доведены МЧС России посредством своих территориальных органов до сведения организаций, эксплуатирующих опасные объекты, для целей информирования населения о состоянии безопасности опасных объектов и условиях проживания на территориях вблизи опасных объектов.

В соответствии с п. 7 Положения средством массовой информации, уполномоченным МЧС России для информирования населения о состоянии безопасности опасных объектов и условиях проживания на территориях вблизи них, является официальное издание Экспертного совета МЧС России - журнал "Проблемы анализа риска" (далее - журнал). Соучредителем и издателем данного средства массовой информации является ЗАО "ФИД "Деловой экспресс".

На основании п. 8 Положения редакция журнала обеспечивает информирование населения о состоянии безопасности опасных объектов и условиях проживания на территориях вблизи них посредством размещения необходимых сведений, направляемых организациями, эксплуатирующими опасные объекты, в журнале и сети Интернет.

Вместе с тем Положением об МЧС России определены основные функции МЧС России. Так, согласно подп. 4 п. 8 Положения об МЧС России одной из основных функций МЧС России является осуществление сбора и обработки

информации в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций.

По мнению Комиссии ФАС России, информация, направляемая организациями, эксплуатирующими опасные объекты, в адрес журнала, относится к категории сведений в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций; соответственно журналу для целей опубликования таких сведений необходимо осуществить их фактический сбор и необходимую обработку.

Частью 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами федеральных органов исполнительной власти.

Учитывая изложенное, Комиссией ФАС России установлено, что МЧС России своими действиями, выразившимися в установлении в Положении нормы, уполномочивающей журнал (и соответственно ЗАО "ФИД "Деловой экспресс") для информирования населения о состоянии безопасности опасных объектов и условиях проживания на территориях вблизи опасных объектов, наделил ЗАО "ФИД "Деловой экспресс" функциями федерального органа исполнительной власти в части сбора и обработки информации в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, чем нарушил ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Комиссия ФАС приняла решение признать Министерство Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий нарушившим ч. 3 ст. 15 Закона о защите конкуренции в части совершения действий путем издания Приказа от 9 января 2008 г. N 1 "Об утверждении Положения об информировании населения о состоянии безопасности опасных объектов и условиях проживания на территориях вблизи опасных объектов", наделившего ЗАО "Финансовый издательский дом "Деловой экспресс" функциями федерального органа исполнительной власти.

В статье 16 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия органов власти и хозяйствующих субъектов.

В Законе о защите конкуренции, как было уже сказано в предыдущих разделах, появилось определение понятия "согласованные действия". Определение не идеальное и нуждающееся в доработке. Однако данное определение относится исключительно к согласованным действиям хозяйствующих субъектов. Таким образом, в Законе по-прежнему отсутствует определение понятия "согласованные действия" применительно к органам государственной власти.

К ограничивающим конкуренцию соглашениям (согласованным действиям) относятся, в частности, соглашения (согласованные действия), приводящие к:

1)    повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за
исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными
законами или нормативными правовыми актами Президента Российской
Федерации, нормативными правовыми актами Правительства РФ;

2)   экономически, технологически и иным образом необоснованному
установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3)   разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему
продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по
составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4)  ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка
или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Рассмотрим примеры таких нарушений.

Оренбургским УФАС России 25 мая 2007 г. по собственной инициативе было возбуждено дело N 07-16-10/2007 по признакам нарушения правительством Оренбургской области и (ОАО) Коммерческим банком "Агроимпульс" ст. 16 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела было установлено, что в целях объединения усилий для решения приоритетных задач, связанных с мобилизацией финансовых и иных видов ресурсов, между правительством Оренбургской области и ОАО КБ "Агроимпульс" заключено Соглашение N 86-с.

Согласно п. 3.2 Соглашения N 86-с Банк, в частности, участвует, исходя из своих финансовых возможностей, в финансировании федеральных и региональных программ, реализуемых на территории Оренбургской области, принимает участие в подготовке, организации, размещении и обслуживании облигационных (других документарных) займов Оренбургской области.

Согласно п. 3.3 Соглашения N 86-с правительство в рамках данного соглашения назначает Банк оператором по финансированию и обслуживанию федеральных и региональных программ, предусмотренных в соответствующих бюджетах и реализуемых на территории Оренбургской области; оказывает содействие в организации инвестиционной деятельности Банка на территории Оренбургской области; создает необходимые условия и механизмы, обеспечивающие разработку и реализацию совместных проектов, готовит и принимает в установленном порядке соответствующие правовые и иные документы, необходимые для их реализации.

По итогам рассмотрения дела Комиссия УФАС пришла к выводу, что принятое правительством области обязательство может создать возможность для Банка в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения финансовой услуги на том сегменте рынка банковских услуг, который связан с реализацией программы. Кроме того, намерения по назначению Банка в качестве единственного оператора по обслуживанию той или иной региональной программы могут привести к разделу рынка банковских услуг по составу продавцов. Комиссия сочла доказанным факт нарушения правительством области и ОАО КБ "Агроимпульс" антимонопольного законодательства, выразившегося в заключении соглашения, которое может повлечь ограничение конкуренции на рынке банковских услуг Оренбургской области.

Ответчикам по делу (сторонам Соглашения N 86-с) было выдано предписание об изменении ряда положений Соглашения, нарушающих антимонопольное законодательство.

Довольно интересным является решение ФАС России в отношении правительства г. Москвы. В результате рассмотрения данного дела были выявлены нарушения ст. ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции.

С 1 апреля 2005 г. произошла реорганизация ОАО "Мосэнерго". До реорганизации   ОАО   "Мосэнерго"   осуществляло   функции   по   выработке,

передаче и сбыту тепловой энергии в г. Москве. В настоящее время ОАО "Мосэнерго" осуществляет функции по выработке тепловой энергии. Функции передачи тепловой энергии осуществляет выделенное из ОАО "Мосэнерго" общество - ОАО "МТК" - с использованием переданных ему тепловых сетей.

ОАО "МТК" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, по позиции "услуги по передаче тепловой энергии" с долей 100% в границах балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "МТК" на территории г. Москвы и Московской области.

Функции сбыта тепловой энергии осуществляют ОАО "Мосэнерго" и ОАО "МТК". ОАО "Мосэнерго" продает выработанную самостоятельно тепловую энергию потребителям, заключившим договоры энергоснабжения с ОАО "Мосэнерго". ОАО "Мосэнерго" обеспечивает передачу потребителям тепловой энергии по сетям на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя с ОАО "МТК" от 26 апреля 2005 г. N 6344-46.

Крупнейшим покупателем тепловой энергии ОАО "Мосэнерго" является ОАО "МОЭК".

Единственным акционером ОАО "МОЭК", распоряжающимся 100% акций, является Департамент имущества г. Москвы. В соответствии с Положением о Департаменте имущества г. Москвы контроль за деятельностью Департамента осуществляет правительство г. Москвы.

28 ноября 2007 г. первым заместителем мэра г. Москвы в правительстве г. Москвы был утвержден Протокол N 6-07-84/7 заседания рабочей группы по вопросам организации эксплуатации тепловых сетей г. Москвы, сбытовой деятельности и обработки Регламента присоединения потребителя к тепловым сетям.

В соответствии с п. п. 2.1, 2.2, 2.3 указанного Протокола ОАО "МТК", ОАО "Мосэнерго" и ОАО "МОЭК" было предписано в срок до 31 марта 2007 г. закончить передачу функций сбыта тепловой энергии в ОАО "МТК", в срок до 7 декабря 2007 г. представить на утверждение график передачи функций сбыта тепловой энергии из ОАО "Мосэнерго" в ОАО "МТК".

В дальнейшем должностными лицами правительства г. Москвы были подписаны иные многочисленные документы, направленные на передачу всех договоров поставки электроэнергии по всем объектам ОАО "МОЭК" от ОАО "Мосэнерго" к ОАО "МТК".

Комиссия ФАС установила нарушения антимонопольного законодательства по п. 1 ст. 15 и п. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции. Решением Комиссии ФАС правительство г. Москвы признано нарушившим ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции в части принятия решений, которые могут привести к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по теплоснабжению на территории г. Москвы.

Помимо этого Комиссия ФАС России признала правительство г. Москвы, ОАО "Московская теплосетевая компания", ОАО "Московская объединенная энергетическая компания" нарушившими ч. 1 ст. 16 Закона о защите конкуренции в части соглашения по ограничению доступа на рынок оказания услуг по теплоснабжению хозяйствующему субъекту - ОАО "Мосэнерго", что может привести к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по теплоснабжению на территории города г. Москвы.