Последующий контроль
(уведомление) осуществляется за:1) созданием коммерческой организации в результате
слияния
коммерческих организаций;
2) присоединением к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций;
3) приобретением лицом (группой лиц) голосующих акций акционерного общества, долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;
4) получением в собственность, использование или временное владение хозяйствующим субъектом основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта;
5) приобретением лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.
Несмотря на схожесть видов тех сделок (действий), за которыми осуществляется контроль антимонопольного органа, применительно к последующему значительно ниже количественные критерии, которым должны соответствовать субъекты, совершающие данные сделки (действия).
В Законе предусмотрены особенности контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц.
Так, ст. 31 устанавливает, что сделки (действия), указанные в ст. ст. 27 - 29 Закона, осуществляются без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением, в случае если соблюдаются в совокупности следующие условия:
1) сделки, иные действия, указанные в ст. ст. 27 - 29, осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц;
2) перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом (заявителем) в федеральный антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления сделок, иных действий;
3) перечень лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок, иных действий не изменился по сравнению с представленным в федеральный антимонопольный орган перечнем таких лиц.
Таким образом, что касается сделок (действий), осуществляемых субъектами, входящими в одну группу лиц, то применительно к ним независимо от количественных критериев отсутствует необходимость получать
предварительное согласие антимонопольного органа на их совершение. Достаточно последующего уведомления.
В Законе определено, какое решение может принять антимонопольный орган по результатам рассмотрения ходатайств и уведомлений лиц, обратившихся в антимонопольный орган.
В соответствии со ст. 33 Закона по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки (действия) антимонопольный орган принимает следующие решения:
1) об удовлетворении ходатайства, если сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, не приведут к ограничению конкуренции;
2) о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, а также получения дополнительной информации, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделки (действия) могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц);
3) о продлении срока рассмотрения ходатайства о даче согласия на слияние коммерческих организаций, присоединение к коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, создание коммерческой организации в случаях, указанных в ст. 27 Закона, в связи с определением условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными лицами, участвующими в таком слиянии, присоединении или создании, антимонопольный орган принимает решение об удовлетворении ходатайства и определении срока выполнения таких условий;
4) о продлении срока рассмотрения ходатайства в случае, если сделка (действие) подлежит предварительному согласованию в соответствии с ФЗ от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства";
5) об удовлетворении ходатайства о даче согласия на осуществление сделки (действия) и одновременной выдаче заявителю предписания об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в случае осуществления им заявленных в ходатайстве сделок (действий);
6) об отказе в удовлетворении ходатайства, если сделка (действие) приведет или может привести к ограничению конкуренции или если при рассмотрении представленных документов антимонопольный орган обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной, либо если заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству;
7) об отказе в удовлетворении ходатайства, если в отношении сделки, иного действия, заявленных в ходатайстве, в соответствии с ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" принято решение об отказе в их предварительном согласовании.
Что касается последующего контроля, то в случае, если предусмотренные ст. 30 Закона сделки (действия) привели или могут привести к ограничению конкуренции, заявитель, представивший соответствующее уведомление в антимонопольный орган, обязан осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа.
При этом, чтобы избежать впоследствии возможных неблагоприятных финансовых потерь в связи с необходимостью осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, лица, обязанные осуществлять уведомление антимонопольного органа об осуществлении сделки (действия), могут до осуществления данных сделок (действия) подать ходатайство в порядке предварительного контроля.
Один из немаловажных вопросов применительно к экономической концентрации - это выдача требований антимонопольными органами, при исполнении которых сделка разрешается.
Исследователи делят такие требования на два вида: структурные и поведенческие. Структурным требованием может быть требование об отчуждении приобретателем акций (долей) либо другого имущества, так как экономическая концентрация может быть уменьшена благодаря частичному отчуждению имущества приобретателем. Поведенческие требования могут выражаться в обязывании хозяйствующего субъекта выполнять определенные действия или отказываться от их совершения.
Проведя анализ требований, выдаваемых антимонопольными органами, можно сказать, что наиболее распространенным является возложение на хозяйствующие субъекты следующих обязательств:
исполнять все договоры, ранее заключенные присоединяемым обществом;
- заключать договоры с третьими лицами на недискриминационных условиях;
- информировать антимонопольный орган о ценах на продукцию предприятий, акции которых поглощаются;
- уведомлять антимонопольный орган о намерении продать более 5% основных производственных средств или нематериальных активов общества, которые приобретаются;
- уведомлять антимонопольный орган о намерении совершить сделки, которые могут повлечь отчуждение более 5% акций общества, акции которого приобретаются.
Надо сказать, что в одних случаях выдача требований действительно обоснованна. С их помощью можно предотвратить негативные последствия для рынка. В других случаях данные требования служат прикрытием разрешения сделок, которые вредны для конкуренции и не имеют реального обоснования совершения, за исключением желания увеличить долю рынка и поглотить конкурента.
В самом Законе о защите конкуренции указаны условия, после выполнения которых антимонопольный орган может принять решение об удовлетворении ходатайства в соответствии со ст. 27:
1) порядок доступа к производственным мощностям, инфраструктуре или информации, которыми распоряжается заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке;
2) порядок предоставления другим лицам прав на объекты
охраны
промышленной собственности, которыми распоряжается заявитель, а также
иные лица, участвующие в сделке;
3) требования к заявителю, а также к иным лицам, участвующим в сделке, о передаче имущества другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами, об уступке прав требований и (или) обязательств указанных заявителя и (или) иных лиц другому лицу, не входящему в одну группу лиц с указанными заявителем и (или) иными лицами;
4) требования к составу группы лиц, в которую входит заявитель, а также иные лица, участвующие в сделке.
Данные условия касаются лишь случаев антимонопольного контроля за созданием организаций и осуществлением реорганизационных процедур. Что касается иных сделок (действий), приводящих к концентрации, то применительно к ним в Законе лишь указано о возможности выдачи предписания. Представляется, что такое разное регулирование применительно к разным способам усиления экономической концентрации не всегда оправданно. К примеру, не только при проведении реорганизационных процедур в форме слияния или присоединения, но и при приобретении значительных пакетов акций (долей) вполне может возникнуть необходимость решения вопроса доступа к мощностям.
Следует отметить, что в настоящее время широкое распространение при указании на экономическую концентрацию получило такое словосочетание, как "слияния и поглощения". В дальнейшем, говоря о слияниях и поглощениях, речь будет идти о совокупности различных сделок (действий), приводящих к экономической концентрации.
В целом "слияния и поглощения" можно разделить на:
- горизонтальные;
- вертикальные;
- конгломеративные.
Соответственно горизонтальные "слияния и поглощения" - это слияния и поглощения конкурирующих субъектов, вертикальные - слияния и поглощения продавцов товара и его смежников (поставщиков сырья, комплектующих, дистрибьюторов и др.).
Что касается конгломеративных слияний и поглощений <1>, то не существует общепринятого определения ни для термина "конгломерат", ни для слияний, которые следует классифицировать как конгломеративные. Конгломеративными могут называться слияния, которые нельзя определить как горизонтальные или вертикальные. Такой термин может относиться к сделкам компаний, не являющихся прямыми конкурентами, поставщиками или дистрибьюторами <2>.
<1> Далее термин "слияние" будет употребляться как синоним словосочетания "слияния и поглощения"
<2> См.: Арментано Д. Указ. соч. С. 357.
Горизонтальные слияния, по мнению многих специалистов, являются наиболее опасными для конкуренции. Однако российское конкурентное законодательство по-прежнему не содержит особенностей регулирования вертикальных и горизонтальных слияний. Примером горизонтальных
слияний может быть сделка нефтяных компаний, результатом которой стало создание компании ТНК-ВР; скупка ОАО "СУЭК" угольных активов; приобретение ООО "Уренгойгазпром" ОАО "Нортгаз". В качестве вертикального поглощения можно рассматривать приобретение в ноябре 2005 г. компанией "Базовый элемент" в Черногории контрольного пакета акций алюминиевого завода КАР и пакета акций бокситового рудника Niksic, а также приобретение в Румынии пакета акций глиноземного завода "Cemtrade S.A.". В качестве конгломеративного поглощения можно рассмотреть приобретение в июле 2005 г. компанией "Базовый элемент" контрольного пакета акций компании Тлавмосстрой" - одного из крупнейших строительных холдингов.
Помимо деления "слияний и поглощений" на горизонтальные, вертикальные и конгломеративные существуют иные классификации "слияний и поглощений".
Одна из таких классификаций - дружеские и враждебные поглощения. Российское законодательство не имеет определения "дружеское" и "враждебное" поглощение. Однако в Кодексе корпоративного поведения <1>, утвержденном распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р,
сказано следующее:
---------------------------------------------------------------
<1> Кодекс является рекомендательным документом.
"Не рекомендуется предпринимать препятствующие поглощению действия, которые противоречат интересам акционеров общества или в результате которых интересы общества и его акционеров могут быть существенно задеты.
Корпоративные поглощения в целом являются одним из средств повышения эффективности корпоративного управления, в чем акционеры общества могут быть заинтересованы. В то же время в результате поглощения интересы акционеров могут и пострадать. Так, отдельные акционеры рискуют утратить имеющуюся у них возможность влиять на управление обществом, а ликвидность акций общества и их рыночная стоимость могут снизиться. Поэтому меры, предпринимаемые обществом для воспрепятствования поглощению, должны быть обусловлены интересами акционеров.
В связи с этим не следует предпринимать каких-либо действий, направленных на защиту интересов исполнительных органов (членов этих органов) и членов совета директоров, а также ухудшающих положение акционеров по сравнению с существующим. В любом случае совет директоров не должен до окончания предполагаемого срока приобретения акций принимать решение о выпуске дополнительных акций, конвертируемых в акции ценных бумаг и ценных бумаг, предоставляющих право приобретения акций общества, даже если право принятия такого решения предоставлено ему уставом" (п. 2.2 гл. 6).
Таким образом, если следовать рекомендациям Кодекса, то поглощения являются враждебными только в случае, если они противоречат интересам акционеров. В случае же, если они противоречат интересам членов совета директоров, членов исполнительных органов, но не противоречат интересам акционеров, данные поглощения не признаются враждебными.
Проблемы возникают именно в связи с недружественными (враждебными) поглощениями. Мировая практика выработала различные способы враждебных
поглощений. В связи с тем что покупка акций может быть
начальным этапом враждебного поглощения, в законодательстве ряда стран
проводится контроль за небольшими приобретениями. В частности, в США область
слияний и поглощений регулируется законами о ценных бумагах, антитрестовскими
законами и законами о корпорациях <1>. Так, Закон о биржах 1934 г.
требует, чтобы после приобретения или продажи значительных активов была подана
форма 8К, содержащая перечень важной информации. Речь идет о значительных
активах, если приобретается доля в уставном капитале продавца или сумма,
уплаченная или полученная при приобретении или продаже,
превышает 10% балансовой стоимости лица, подающего данную форму.
---------------------------------------------------------------
<1> См.: Слияния, поглощения и реструктуризация компаний. М.: Альпина Бизнес Букс, 2006. С. 84.
Важную роль играет Закон Уильямса, принятый в 1968 г. До его принятия процедура "тендерного предложения" была слабо урегулирована. Согласно данному Закону предусматривается раскрытие информации о пакете акций покупателя, если этот пакет достигает 5% всего объема акций компании-цели, находящихся в обращении. Когда этот Закон был принят, пороговый уровень составлял 10%. При этом раскрытие информации необходимо даже тогда, когда речь не идет о тендерном предложении (заполняется форма 13 D) <1>.
<1> См. подробнее: Bryon E., Eleanor M. Fox. Corporate Acquisitions and Mergers. New Matthew Bender Publishing Co., 1987.
При тендерном предложении заполняется другая форма - 14D. Информация направляется регулирующему органу, компании-цели и каждой из бирж, на которых торгуются акции компании-цели. В отдельных штатах имеются так называемые противозахватные законы.
Российское корпоративное законодательство также содержит нормы, препятствующие осуществлению враждебных захватов.
В последние годы экономическая концентрация набирает силу.