Проблема недискриминационного доступа должна решаться по трем направлениям.

Первое направление. Прежде всего необходимо, чтобы организация, оказывающая услуги, доступ к которым следует обеспечить, была независима. Организация, оказывающая услуги, должна быть независима от тех организаций, которые намереваются пользоваться ее услугами, и от их аффилированных лиц.

К примеру, ОАО "Газпром" является собственником магистральных газопроводов, которые необходимы для транспортировки газа. Само ОАО "Газпром" (и его аффилированные лица) наряду с оказанием услуг по транспортировке газа является еще и производителем газа. В связи с этим ОАО "Газпром" заинтересован в том, чтобы в первую очередь оказать услуги по передаче "своего" газа (в том числе газа своих аффилированных лиц). Соответственно независимые от ОАО "Газпром" производители газа находятся в более уязвимом положении.

Совсем другая ситуация в нефтяной сфере. Услуги по транспортировке нефти оказывает независимая организация (ОАО "АК "Транснефть"), которая сама не является продавцом нефти. В связи с этим проблем, связанных с недискриминационным доступом, в нефтяной сфере несравнимо меньше, чем в газовой.

Существуют различные юридические способы обеспечения независимости организации, доступ к услугам которой необходимо обеспечить.

1.  Наиболее простой вариант - государство само финансирует строительство инфраструктуры и является ее собственником.

2.                  Оказанием услуг монопольного характера занимается компания, деятельность которой не подлежит прямому контролю государства (к примеру, государство не является основным акционером компании), но данная компания не имеет права заниматься смежными видами бизнеса (например, добычей газа одновременно с его транспортировкой).

3.                  Акционерами компании, занимающейся предоставлением услуг монопольного характера, является значительное число лиц, каждое из которых обладает небольшим пакетом акций. К примеру, Закон об электроэнергетике Великобритании закрепляет, что энергетические компании и другие члены энергетического пула или их аффилированные лица не могут иметь в акционерном капитале национальной сетевой компании более 1% акций <1>.

<1> http:// www.rao-ees.ru/ ru/ reforming/ foreign/ show.cgi?content.htm

4.    Существуют и иные варианты. Например, государство (после
проведения тендера) может уполномочить отдельные организации
эксплуатировать инфраструктуру на определенное количество времени. В этой
модели конкуренция возникает, если различные субъекты конкурируют за
ограниченное по времени право оказывать соответствующие услуги (в
Германии эта модель опробована на примере водоснабжения).

Например, конкуренция по Демзетцу, названная так по имени американского экономиста, впервые описавшего ее, заключается в следующем. Органы власти инициируют конкуренцию там, где конкуренция внутри рынка невозможна или обременительна из-за наличия существенной экономии от масштаба. Регулирующий орган проводит аукцион и предоставляет на определенное время право обслуживания рынка тому предприятию, которое обязуется вносить в доход бюджета наибольшую сумму <1>.

<1> См.: Андросов К.Г. Государственное регулирование естественных монополий. С. 19.

Нечто подобное имеет место и в других странах. Так, во Франции эта практика насчитывает более чем столетнюю историю.

5. В качестве переходных вариантов, которые полностью не обеспечивают решение проблемы недискриминационного доступа, можно рассмотреть еще два варианта.

Первый. Выделяется дочерняя компания, которая занимается только монопольным видом бизнеса, а материнская компания или иные дочерние структуры материнской компании осуществляют иные виды деятельности.

Второй. В рамках одной компании происходит раздельный учет затрат по различным видам бизнеса (к примеру, в электроэнергетике учет затрат по производству, передаче и распределению электроэнергии).

Так, согласно новому Энергетическому закону Германии все субъекты электроэнергетики обязаны вести раздельный учет затрат на производство, передачу и распределение энергии <1>.

<1> См.: Пфаффенбергер В., Мюнх Д., Зальге К. Рынки электроэнергии: опыт Германии // Рынки электроэнергии: проблемы развития. Новосибирск, 1999. С. 73.

В Финляндии в 1995 г. был введен в действие Закон, в соответствии с которым все владельцы сетей обязаны:

1) выделить их в самостоятельные производственные подразделения;

2)     вести отдельный финансовый учет по деятельности этого
подразделения.

Директива ЕЭС 1997 г. для электроэнергетики предлагает две модели доступа к электрическим сетям: "доступ третьего лица" (Third Party Access -TPA) и "модель с единственным покупателем" (Single-Buyer - модель SB). В то время как для первой модели требуется только раздельный учет производства, передачи и деятельности по доведению электроэнергии до конечного потребителя, для второй модели перечисленные виды деятельности должны быть разделены операционально <1>.

<1> См.: Аоэр X., Хаас Р., Хубер К., Ораш В., Трагер М. Австрия и страны Западной Европы // Там же. С. 91.

Как общее правило, признано, что "в качестве возможных средств обеспечения общественно приемлемого поведения со стороны естественной монополии можно назвать два. Одним является государственная собственность, а другим - государственное регулирование" <1>.

<1> Таланцев В.И. Указ. соч. С. 13.

Второе направление. В качестве такового можно назвать применение отдельных мер собственно антимонопольного законодательства. Речь идет о недопущении злоупотребления доминирующим положением в части создания дискриминационных условий.

Так, в Германии непосредственно в Законе о конкуренции регулируется вопрос доступа к сети <1>. В шестую редакцию данного Закона "включено положение о принципах пользования сетями для передачи электроэнергии.

Согласно данному положению отказ владельцев сетей предоставить свои электрические сети производителям электроэнергии для ее передачи следует расценивать как нарушение принципа конкуренции" <2>.

<1> См.: Пфаффенбергер В., Мюнх Д., Зальге К. Указ. соч. С. 66 - 88. <2> Там же. С. 73.

Согласно п. 3 ст. 8 российского Закона о естественных монополиях "субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства".

Подпунктом 8 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание дискриминационных условий. Помимо этого в п. 3 ст. 10 указывается, что в целях предупреждения создания дискриминационных условий Правительство РФ устанавливает правила недискриминационного доступа на товарные рынки и (или) к товарам, производимым или реализуемым субъектами естественных монополий.

Указанные правила должны содержать:

1)    перечень товаров, поставляемых указанными хозяйствующими
субъектами;

2)      перечень открытой информации, позволяющей обеспечить возможность сопоставления участниками соответствующего товарного рынка условий обращения товаров и (или) доступа на рынок, а также иной существенной информации, необходимой для доступа на товарный рынок и (или) обращения товаров;

3)      порядок раскрытия информации, указанной в предыдущем пункте, в том числе о товарах, производимых (реализуемых) указанными хозяйствующими субъектами, о стоимости этих товаров и размере платы за доступ на рынок, о возможных объемах производства (реализации) указанных товаров, технических и технологических возможностях предоставления таких товаров;

4)   порядок возмещения экономически обоснованных затрат указанных
хозяйствующих субъектов на производство (реализацию) соответствующих
товаров и (или) организацию доступа на рынок;

5) условия проведения конкурсных процедур доступа на товарные рынки,
на которых осуществляют деятельность указанные хозяйствующие субъекты,
при наличии экономической, технологической или иной возможности, если
иное не установлено законодательством Российской Федерации;

6)                 существенные условия договоров и (или) типовые договоры о предоставлении доступа на товарные рынки и (или) к товарам указанных хозяйствующих субъектов;

7)                 порядок определения потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, установления минимального уровня их обеспечения и очередности предоставления доступа на товарные рынки и (или) к товарам в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) указанными хозяйствующими субъектами с учетом    необходимости    защиты    прав    и    законных    интересов    граждан,

обеспечения   безопасности   государства,   охраны   природы   и   культурных ценностей;

8)        условия доступа на товарные рынки и (или) к товарам указанных хозяйствующих субъектов, а в установленных случаях - требования о выполнении технологических и технических мероприятий (технологическое присоединение);

9)        требования к характеристикам соответствующего товара, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Наиболее принципиальным в данном перечне является п. 8 - условия доступа к товарам (услугам монополистов). Данное требование во многих отраслевых актах урегулировано недостаточно.

Третье направление. И соответственно последнее направление, на котором необходимо остановиться подробнее, - это установление специального порядка, который позволяет не допустить дискриминацию в доступе к отдельным услугам.

Как уже было отмечено, согласно п. 3 ст. 10 Закона о защите конкуренции Правительство РФ устанавливает правила доступа к товарам субъектов естественных монополий, направленные на предупреждение создания условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий.

Представляется некорректным говорить о данной проблеме исключительно в отношении естественных монополий. С одной стороны, под товарами естественных монополистов понимаются только те услуги, которые являются естественно-монопольными с точки зрения Закона о естественных монополиях. Но тогда не решается проблема недискриминационного доступа, к примеру, к услуге по присоединению к сетям, которая не указана как услуга естественно-монопольного характера. Или, к примеру, услуги администратора торговой системы оптового рынка электроэнергии и мощности также не являются естественно-монопольными, однако необходимо обеспечить доступ и к ним.

В соответствии с п. 1 ст. 8 ФЗ "О естественных монополиях" субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с данным Законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Проблема возникает именно при трактовке данной оговорки: если есть возможность произвести (реализовать) такие товары. В самом Законе о естественных монополиях не определены условия, при которых такая возможность существует или отсутствует. Данные вопросы частично решаются в отраслевом законодательстве.

Как решается данная проблема, рассмотрим на примере законодательства ряда отраслей.