Позитивное право
производно от права обычного, а это последнее произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. п.
Представители исторической школы права верно подметили одну из существенных слабостей естественно-правовой доктрины — умозрительную трактовку генезиса и бытия права. В свою очередь они попытались истолковать становление и жизнь юридических норм и институтов как определенный объективный ход вещей. Этот ход, полагал Гуго, совершается непроизвольно, приноравливаясь сам собой к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше всего не вмешиваться в него, держаться исстари заведенных и освященных опытом столетий порядков.
Савиньи считал, что с движением национального духа стихийно эволюционирует и право. Динамика права всегда есть органический процесс в том смысле, что она сродни развитию организма из своего зародыша. Вся история права — медленное, плавное раскрытие той субстанции, которая, как зерно, изначально покоится в почве народного духа. На первом этапе своего развития право выступает в форме обычаев, на втором делается предметом обработки со стороны сословия ученых- правоведов, не теряя, однако, при этом связи со своим корнем — общим убеждением народа.
С точки зрения Пухты, бесцельно искусственно конструировать и в любое время предлагать людям ту или иную придуманную правовую систему. Созданная отдельно от самой истории жизни народного духа, не напоенная им, она не может привиться обществу. Как членам живого организма, как ветви целостной культуры народа правовым установлениям свойственна органичность, которая выражается, помимо прочего, и в том, что стадии и ритмы развития права совпадают с ходом эволюции народной жизни. «...Этим органическим свойством право обладает также и в своем поступательном движении; органической является и преемственность правовых установлений. Выразить это можно одной фразой: право имеет историю».
Конечно, само по себе намерение превзойти понимание права как произвольной людской выдумки, застывшего неизменного постулата природы и т. п. и дать трактовку правовых институтов как закономерного исторического продукта общественной жизни заслуживает всяческого одобрения. Однако историзм рассматриваемой нами школы — историзм ущербный. Во- первых, он постулирует неизменность раз и навсегда данного самобытного народного духа. Во-вторых, развитие он понимает не как цепь качественных преобразований, совершающихся в процессе исторической эволюции, а как простое, хронологически последовательное, механическое развертывание изначального содержания таинственного «духа» народа.
Юристы исторической школы права видели назначение в государстве юридических институтов в том, чтобы служить опорой внешнего порядка, каким бы консервативным порядок этот ни был (Гуго). Положительные законы бессильны бороться со злом, встречающимся в жизни. В лучшем случае они способны помочь упорядочению обычного права и политической структуры, которые формируются естественно-исторически под влиянием происходящих в народном «духе» необъяснимых превращений (Савиньи). Законодатель должен стараться максимально точно выражать «общее убеждение нации», при этом условии правовые нормы будут обладать ценностью божественного и потому приобретут самодовлеющее значение (Пухта).
Оперируя приведенными выше и схожими с ними аргументами, приверженцы исторической школы права выступали в защиту крепостничества, монархической государственности и партикуляризма изжившего себя феодального права. Они говорили о ненужности кодификации законодательства и иных подобных мероприятий в масштабах всей Германии. Вместе с тем они отвергали теорию договорного происхождения государства, не признавали права народа на революцию, отклоняли идею разделения властей и отрицали другие аналогичные политические лозунги той эпохи.
Идея «народного духа», которую насаждали в юриспруденции Г. Гуго, К. Савиньи, Г. Пухта, в те времена и позже в общем мало импонировала исследователям и нашла немного почитателей. Но в философско-юридических суждениях исторической школы положительное значение имела критика умозрительных представлений естественно-правового толка о вечности, неизменности и неподвижности права. Оставила свой след в истории юриспруденции и попытка этой школы трактовать правовые институты в качестве особых социальных явлений, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в целостном едином потоке жизни каждого народа.
Консервативная по своим практически-политическим выводам, историческая школа права тем не менее пополнила социологическую и юридическую теорию плодотворными гипотезами, ценными наблюдениями методологического порядка. Во всяком случае, дальнейший прогресс научного знания в области права, имевший место в XIX в., трудно понять без учета деятельности этой школы.