13. Неопозитивистская аналитическая юриспруденция
Нормативистское учение о праве Г. Кельзена. Учение известного австрийского юриста Ганса Кельзена (1881 — 1973) представляет собой неопозитивистскую теорию позитивного права. Критикуя традиционное правоведение XIX—XX вв. и аттестуя свое учение как строгую и последовательную науку о праве, Кельзен в работе «Чистое учение о праве» (1934) писал: «Оно пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться. Оно есть правоведение, но не политика права».
Смысл «чистоты» этого учения, согласно Кельзену, состоит в том, что оно «очищает» изучаемый предмет (право) от всего того, что не есть право, а правоведение — от психологии, социологии, этики, политической теории и т. д.
«Очищение» это осуществляется Кельзеном с помощью специфического нормативистского метода изучения и описания права как особой системы норм. Причем, согласно Кельзену, именно «специфический метод определяет специфический предмет». «Понятие «норма», — поясняет Кельзен, — подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом».
Положения Кельзена о праве и его нормативности опираются на неокантианские представления о дуализме бытия (сущего) и долженствования (должного). В рамках подобного дуализма право относится не к области сущего, подчиненного закону причинности, а к сфере долженствования и смысла (значения).
Норма при этом выступает как схема толкования фактичности (сущего) и придания ей правового смысла. «Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправового) акта, — пишет Кельзен, — сама создается посредством правового акта, который в свою очередь получает правовое значение от другой нормы». В этой иерархии норм последующая норма выступает как «более высокая» норма, а вся система норм в целом восходит в конечном счете к основной норме. «Законодательный акт, который субъективно имеет смысл долженствования, — поясняет Кельзен, — имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции... Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой (Grundnorm)».
Все социальные нормативные порядки (правопорядок, моральный порядок, религиозный порядок) устанавливают свои специфические санкции, и существенное различие между этими нормативными порядками, согласно Кельзену, состоит в характере соответствующих санкций. «Право, — подчеркивает он, — отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использование принуждения».
Для того чтобы соответствующую норму признать как правовую, она, согласно Кельзену, должна быть не только действительной, но и действенной. Если действительность нормы означает, что должно вести себя так, как предписывает норма, то действенность нормы выражает факт, что люди в самом деле так себя ведут. Принудительный порядок, считающий себя правом, может быть признан действительным лишь в том случае, если в общем и целом он действен. «Только если фактическое поведение людей в общем и целом соответствует субъективному смыслу направленных на него актов, — пишет Кельзен, — то их субъективный смысл признается также их объективным смыслом и эти акты истолковываются как правовые».
В этом контексте Кельзен замечает, что приказание отдельного грабителя — это не правовой акт уже потому, что изолированный акт отдельного индивида вообще нельзя считать правовым актом, а его смысл — правовой нормой, ибо право есть не отдельная норма, а система норм, социальный порядок, и отдельная норма может считаться правовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку. Что касается систематической деятельности организованной банды грабителей в определенной местности, то учреждаемый такой бандой принудительный порядок (внутренний и внешний) не истолковывается как правопорядок, поскольку отсутствует допущение основной нормы, согласно которой должно вести себя в соответствии с этим порядком. А такое допущение «отсутствует потому, что (а точнее — если) у порядка нет длительной действенности, без которой не мыслится основная норма, соотносящаяся с этим порядком и обосновывающая его объективную действительность». Таким образом, правопорядком Кельзен признает тот из конкурирующих между собой принудительных порядков (официальный или бандитский), который на данной территории оказывается действеннее.
Такой подход предполагает, что «всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы». Поэтому и принудительные правила тоталитаризма Кельзен считает правом. «С позиций правовой науки, — утверждал Кельзен, — право под господством нацистов есть право. Мы можем об этом сожалеть, но мы не можем отрицать, что это было право. Право Советского Союза есть право! Мы можем чувствовать к нему отвращение, как мы питаем отвращение к ядовитой змее, но мы не можем отрицать, что оно существует. Это означает, что оно действует. Это и есть суть. Господа, я повторяю еще раз: основная норма не может ничего изменить в данности права».
Логическая необходимость восхождения всей системы норм к основной норме обусловлена, согласно Кельзену, тем, что должное (норма) может быть выведено лишь из другого должного (более высокой нормы), а вся система позитивных норм нуждается (для своей действительности в плоскости долженствования) в постулате (допущении) основной нормы. Основная норма обосновывает действительность всех норм, принадлежащих к одному и тому же порядку, и конституирует единство этого множества норм. В силу такого единства правопорядок можно описать посредством не противоречащих друг другу правовых высказываний (суждений). Подобные суждения могут быть истинными или ложными. Но сама норма не истинна и не ложна: она либо действительна, либо недействительна.
Основная норма — это не позитивная норма, а норма мыслимая, т. е. норма, которая мыслится как предпосылка правопорядка, когда действенный порядок принуждения истолковывается как система действительных правовых норм. Но эти отношения, замечает Кельзен, «можно истолковать и беспредпосылочно, без постулирования основной нормы: как властные отношения, т. е. взаимоотношения приказывающих и подчиняющихся (или неподчиняющихся) людей, иначе говоря, социологически, а не юридически». Поясняя свой подход, он отмечал: «Если заменить понятие реальности (истолкованной как действенность правопорядка) понятием власти, то вопрос о соотношении действительности и действенности правопорядка совпадет с хорошо известным вопросом о соотношении права и власти. И тогда предложенное здесь решение оказывается всего лишь строго научной формулировкой старой истины: хотя право и не может существовать без власти, оно, однако, власти не тождественно. Право, с точки зрения изложенной здесь теории, представляет собой порядок (или организацию) власти».