2. Юридическая сторона преступности, криминологическое определение преступления

1. Итак, преступность — это свойство общества воспроизводить преступления. Но что есть преступление? Должна ли криминология при осмыслении преступности опираться на юридическое понятие преступления? Это больные для нее вопросы.

Юридическая сторона преступности проявляется в том, что закон в каком-то смысле является источником преступлений, в одном случае мнимым (фиктивным), в другом — подлинным.

Фикция порождения законом преступлений состоит в том, что от воли законодателя зависит, какие поступки запретить, установив за них наказание, а какие нет. К примеру, в советское время в России преступной считалась спеку ляция или «скупка и перепродажа в целях наживы» (ст. 154 УК РСФСР 1960 г.); в настоящее время подобные действия не только не запрещены, но, напротив, поощряются и преобладают в мелком предпринимательстве. И наоборот, после- советский УК РФ 1996 г. ввел ответственность за злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности (ст. 177 УК РФ), чего прежде не было. В то же время наказание за организацию массовых репрессий до сих пор в России, столь от них пострадавшей, не предусмотрено, отчего, если смотреть с юридической точки зрения, такого рода преступной деятельности как бы и не существует, поскольку законодатель на ее счет пока еще не распорядился.

Исходя из практических соображений, при описании преступного множества нельзя обойтись без некоторых понятий и классификаций, содержащихся в уголовном законе. Это касается, в частности, подразделения преступлений на категории (преступления небольшой, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие — ст. 15 УК РФ) и группировки их по главам Кодекса. Проведенная в законе градация ответственности в зависимости от возраста лиц, совершивших преступления (раздел У УК РФ), от допущенного ими рецидива (ст. 68 УК РФ) как бы предопределяет криминологическую классификацию преступников в зависимости от тяжести ими содеянного, возраста, от того, отбывалось ли ими уже наказание, и т. д. Криминологи часто вынуждены пользоваться понятийным аппаратом закона для того, чтобы быть правильно понятыми теми, кто его применяет. В этом смысле характерен неоднократно высказываемый Я. И. Гилинским взгляд на престу пность как на условный конструкт, продукт договоренности или субъективных решений (конвенциональность преступности)/²

Подлинно законодатель порождает преступное поведение и целые его виды при криминологически необоснованном введении на те или иные деяния уголовно-правового запрета. Так было в США во времена «сухого закона», когда установление наказания за продажу опьяняющих напитков послужило толчком к быстрому росту преступных группировок, и в частности «Коза ностра». Наркобизнес во всем мире достигает сверхобогащения в значительной степени также вследствие наличия уголовной ответственности за распространение наркотических средств. То, что в Советском Союзе с 1936 по 1954 г. было предусмотрено уголовное наказание женщины за производство ею себе аборта (ст. 140-6, введенная в УК РСФСР 1926 г. в 1937 г.), способствовало, как замечено специалистами, росту числа убийств новорожденных детей, совершаемых их матерями.²³

2. Таким образом, мы видим: юридическая сторона преступности, и в частности механизма массового воспроизводства преступлений, довольно значима. И надо признать, ее начинают понемногу

' Девиантность и социальный контроль в России (XIX—XX вв.), тенденции и социологическое осмысление. С. 132.

Ответственность женщины за прерывание себе беременности установлена ст. 4 Постановления ЦИК СССР и СНК СССР от 27 июня 1936 г. и отменена Указом Президиума Верховного Совета СССР «Об отмене уголовной ответственности беременных женщин за производство аборта» от 5 августа 1954 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1954. № 15).

принимать во внимание при разработке законодательства, что нашло выражение в появлении так называемой криминологической экспертизы законопроектов. Однако получается, что если под преступлением в криминологии понимать те деяния, которые упомянуты в законе, то в случае уже имеющегося пробела или исключения из уголовного кодекса даже самых опасных для общества поступков они выпадают из поля зрения. В то же время известно, что от прямо не запрещенной опасной деятельности (противоправных репрессий, злоупотреблений при приватизации, произвола банков, отказывающихся возвращать кредиты, и т. д.) население терпит несоизмеримо больше, чем от той, которая законодательно признана преступной. И наоборот, необоснованный или несправедливый закон иногда навязывает обществу и развивающейся в нем науке признавать преступлением то, что на самом деле не столь или вовсе не вредно для окружающих. При таком подходе криминология, занятая осмыслением преступности, оказалась бы поставленной в зависимость от усмотрения власти, от того, что ей было бы удобно считать вредным и опасным. Не надо забывать: закон — это отнюдь не всегда право.

Стало быть, криминология испытывает потребность в том, чтобы, не замыкаясь на уголовно-правовом определении понятия преступления, выработать свое собственное криминологическое его понятие, в большей мерс соответствующее его сути. Понятно, что в юриспруденции представление о преступлении не может быть не ограничено признаком предусмотрения его в законе, в противном случае на место уголовного права заступил бы произвол. В криминологии же, исходящей из того, что законы, принимаемые государством, далеко не всегда справедливы, под преступлением следует понимать виновное деяние, представляющее для общества значительную опасность, безотносительно к признанию его в качестве такового законом.

На вынужденность «собственного» криминологического определения выходит и С. Ф. Милюков, в связи с осознанием им того обстоятельства, что криминология изучает общественно опасные деяния. Этого вопроса он касается несколько по иному поводу, а именно потому, что, по его мнению, в законодательном определении преступления должен сохраняться признак общественной опасности оного. Он пишет: «Отказ от нормативного закрепления общественной опасности — как органически присущего любому преступлению свойства — ведет к обособлению уголовного права и криминологии, при котором первое окончательно формализуется, а вторая вынуждена "изобретать" собственное определение преступления, не согласующееся с законодательным»."⁴ Предлагаемое нами данное криминологическое определение преступления вызвало и возражение, состоящее в боязни «безнадежно запутаться в разграничении одноименных понятий в уголовном праве и криминологии»."¹ Наш ответ состоит в пожелании не путаться критиковать закон, но, напротив, способствовать преодолению законодательной путаницы и в, частности, тому, чтобы закон соответствовал общественному бытию. Близкую к нашей позицию по поводу соотношения преступления и закона занимает исследователь Рейман (Reiman, 1979, 1995), который пишет: «Любое поведение, которое вредит индивидуумам, даже то, которое делает их жертвами при поддержке закона, должно быть рассмотрено как преступное».²⁶

Конечно, на первый взгляд, наше определение преступления кажется довольно расплывчатым, ибо границу, за которой начинается опасность или, лучше сказать, существенный вред для общества, может быть, не столь уж просто очертить. Но для криминологического видения общественной жизни не столь уж важно, включать ли в общее число преступлений одну-две спорные их разновидности или нет. Значительно важнее иметь возможность критически оценивать правомерность введения или исключения уголовных запретов. Конечно, есть круг преступлений несомненных— посягающих на жизнь человека, его свободу, телесную неприкосновенность, имущество, опасность которых ни у кого не вызывает сомнения. Именно на них обычно концентрируется внимание при изучении преступности, сопоставлении массы преступлений разных стран и разных времен : кража — всегда кража; убийство — всегда убийство.

Преступление в криминологическом смысле не следует путать с преступлением в юридическом смысле слова, а также с мнимым преступлением. Преступление (в узкоюридическом смысле) — деяние, прямо предусмотренное уголовным законом, устанавливающим за него наказание. Мнимое преступление, как уже было сказано выше, — деяние, необоснованно запрещенное законом под страхом уголовного наказания. К мнимым преступлениям в условиях чрезвычайно высоких ставок налогообложения, по нашему мнению, в частности, может быть отнесено предусмотренное законодательством различных стран уклонение гражданина от уплаты налога и т. п.

' Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство. Опыт критического анализа. СПб., 2001. С. 50.

^J Номоконов В. А. Современная криминология: традиционные подходы и новые направления II Пути развития российской юридической науки и образования в XXI веке. Тезисы докладов научно-практической конференции. Волгоград, 2001. С. 23.

Цит. по: Barak G. Integrating Criminologies. Allyn and Bacon. Boston; London; Toronto; Tokyo; Singapore, 1998. P. 25.

Наше криминологическое понимание преступления влечет нас за собой дальше. Мы скажем больше того и предложим парадоксальное понятие «преступный закон», которое, на наш взгляд, сыграет определенную роль в развитии политической криминологии.